Как считает М. Иссад, «утверждение о строго территориальном действии норм публичного права устаревает. Поскольку эти нормы вторглись в сферу международной жизни, необходимо скоординировать их с методом международного частного права. Повышение роли государства и расширение сферы применения полицейских законов и законов прямого регулирования, развитие методов международного частного права приведут к неизбежному исчезновению традиционного территориального характера норм публичного права» [205] . По мнению профессора Броунли, международное право развивается в свете необходимости модификации принципа территориальности. Новые экономические реалии ставят вопрос об отходе от жесткого принципа территориальности в пользу оправдания определенной степени экстерриториальной юрисдикции [206] .

Следуя данной тенденции, часть третья Модельного Гражданского кодекса стран СНГ устанавливает, что «применение нормы иностранного права не может быть ограничено лишь на том основании, что данная норма имеет публично-правовой характер» (п. 4 ст. 1194). Специальная норма, касающаяся применения императивных норм страны суда и страны, право которой имеет тесную связь с отношением, предусмотрена в ст. 1192ГКРФ.

Суть правовой природы сверхимперативных норм удачно сформулировала чешский автор М. Паукнерова: «Особое положение этих норм по сравнению с другими материально-правовыми внутренними когентными нормами с точки зрения международного частного права заключается в том, что эти нормы участвуют в регулировании гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, невзирая на то, являются они или нет составной частью lex causae, т.е. правопорядка, выбранного для данного правоотношения в соответствии с коллизионной нормой» [207] . Применение сверхимперативных норм не следует смешивать с использованием коллизионного метода: «…указанное правило международных соглашений не является коллизионной нормой, поскольку оно не содержит указания о возможности выбора между национально-правовыми системами, а предусматривает применение национальных административно-правовых норм (и не только их. — A.A.), наоборот, независимо от решения коллизионного вопроса» [208] .

Основным недостатком концепции сверхимперативных норм является невозможность установления определенных границ данной категории норм и ее четкой классификации. Как отмечает А.Н. Жильцов в своей работе, специально посвященной затронутой нами проблеме, «поскольку ни один из рассматриваемых источников не содержит исчерпывающего перечня критериев, на основании которых конкретная императивная норма может быть отнесена к категории сверхимперативных, автор делает вывод о том, что, за исключением тех случаев, когда указание о сфере действия нормы права является прямовыраженным, ответ на вопрос, является ли конкретная норма права нормой непосредственного применения, может быть дан лишь в процессе ее толкования судом с учетом всех обстоятельств дела. Хотя неопределенность границ рассматриваемой категории норм является главным основанием для критики концепции норм непосредственного применения, вполне очевидно, что возможность установления исчерпывающего перечня сверхимперативных норм лишала бы данный механизм необходимой гибкости и возможности оперативного реагирования на изменение общественных интересов во времени» [209] .

Таким образом, метод прямого применения норм внутринационального права, сталкиваясь с объективными границами своего использования, обусловленными классическим принципом территориальности, заставляет изобретать юридические механизмы, которые позволили бы приспособить имеющееся правовое регулирование к новым экономическим реалиям. Это было сделано с помощью признания возможности экстерриториального применения императивных национальных норм вне зависимости от направленности коллизионного регулирования. Однако такая постановка вопроса с неизбежностью ведет к подрыву основополагающих принципов классического международного частного права, к радикальному пересмотру его ключевых положений. Именно этот процесс мы и наблюдаем в современной доктрине международного частного права, и прежде всего в изложении американских авторов. Теория местного права В. Кука, теория правительственного интереса Б. Карри, доктрина сравнительной оценки ущемления интересов И. Бакстера, теория lex fori А. Эренцвейга, метод функционального анализа А.Т. фон Мирэна, Д. Траутмана и Р. Вейнтрауба, теория специальной связи К. Цвайгерта и В. Венглера, доктрина норм непосредственного применения Ф. Францескакиса [210] — все это попытки доктринального объяснения и приспособления для целей практического применения новых правовых феноменов, о которых шла речь выше. Результатом такого направления развития правового регулирования является стирание грани между частным и публичным правом, отказ от правовой определенности в решении вопросов интернациональных коммерческих отношений и переход к решению ad hoc по каждому конкретному случаю, превращение международного частного права в «процесс выбора права» (the choice of law process).

Отвечает ли такое положение вещей интересам участников гражданского оборота, иностранным инвесторам, осуществляющим свою коммерческую деятельность на территории других государств? Думается, что нет. И причина здесь не в отдельных недостатках тех или иных правовых норм, которые можно было бы относительно легко устранить, а в принципиальной неприспособленности внутринациональных норм к регулированию интернациональных экономических отношений. Прежде всего это касается вопросов регулирования частноправового статуса коммерческих организаций, действующих за пределами национального государства, которые связаны с наиболее серьезным и глубоким внедрением иностранных субъектов в экономическую и правовую жизнь другого государства. Все проблемы правового регулирования деятельности таких субъектов пытаются решить путем признания за создаваемыми иностранными инвесторами на территории другого государства образованиями статуса национальных субъектов права (юридических лиц), на которые распространяется действие внутринационального законодательства с учетом специальных изъятий (устанавливаемых нормами законодательства об иностранных инвестициях). При этом единые с экономической точки зрения отношения получают раздробленное правовое регулирование. Проблемы и несостыковки, неизбежно возникающие при этом и неустранимые путем обращения к классическому коллизионному регулированию, пытаются «залатать» с помощью экстерриториального применения императивных норм внутринационального законодательства, а также последовательного отказа от применения lex causae в пользу императивных норм lex fori. При этом не выигрывают ни иностранные инвесторы (которые не имеют правовой определенности относительно решения возможных будущих споров и разногласий), ни принимающие государства (которые оказываются не в состоянии создать эффективный механизм привлечения дополнительных иностранных инвестиций при одновременной защите интересов отечественных предпринимателей).

В связи с этим, по нашему мнению, не следует рассматривать метод прямого внутринационального регулирования в качестве доминирующего и основополагающего в данной области права, в качестве метода, преимущественное применение которого сохранится на неопределенно долгий срок. На наш взгляд, следует внимательно проанализировать возможности и перспективы метода международного частного права, который игнорируется многими исследователями проблематики юридических лиц в международном частном праве, — метода унифицированного материально-правового регулирования.

ГЛАВА 4. Инвестиционные соглашения между государствами и иностранными юридическими лицами

1. Понятие и основные разновидности инвестиционных соглашений

В XX в. достаточно широкое распространение получила практика заключения так называемых инвестиционных соглашений между иностранными инвесторами, с одной стороны, и принимающими государствами (государствами, на территории которых осуществляет свою предпринимательскую деятельность иностранный инвестор), с другой стороны. Исторически первыми разновидностями инвестиционных соглашений выступали концессионные договоры, которые в их современном значении стали заключаться в континентальной Европе еще в начале XIX в. и применялись сперва во Франции, затем в Германии, Италии и других западноевропейских странах преимущественно в сфере городского и коммунального хозяйства [211] .